LEY 1122 DIO ESTOCADA A LA TUTELA

Sin querer queriendo, Ley 1122 dio estocada a la tutela

Juan carlos arboleda , el pulso.

Si algo se resalta como positivo de la Ley 1122 que intentó reformar el sistema de salud, es el fortalecimiento de la inspección, vigilancia y control mediante la entrega de herramientas a la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo, poco se analiza la posibilidad de que a través del ajuste, el gobierno haya cumplido uno de sus más perseguidos propósitos desde la época del ministro Fernando Londoño, y resuelto una preocupación del ministro Diego Palacio, al desarmar a la tutela como mecanismo de mediación entre los pacientes y la solución de sus problemas de salud.

Un requisito para que un juez ampare una solicitud de tutela de un ciudadano, es que no exista una instancia administrativa o mecanismo judicial directo para solucionar la petición. La Ley 1122 entregó a la Supersalud funciones jurisdiccionales amparadas en el artículo 116 de la Constitución, que las otorga a la rama Ejecutiva del poder público en situaciones excepcionales. Así, de manera clara pero sin decirlo expresamente, la ley creó el camino directo para la solución de los conflictos, y algunos analistas y los mismos jueces de algunas regiones empezaron a considerar que ante una solicitud de amparo al derecho a la salud vía tutela, quedaron impedidos por no ser procedente la herramienta, debido a la existencia de un mecanismo judicial teóricamente ágil.

La Ley 1122 señala los casos en que la Supersalud asume funciones judiciales, atendiendo los precedentes de la Corte Constitucional que exigen que la ley indique cuáles son las competencias del órgano administrativo. Sin embargo, para el abogado Carlos Ballesteros, las facultades que le da la ley como órgano jurisdiccional tienen que ver en su mayoría con los temas que hasta ahora han sido motivo de acciones de tutela, ya que el articulo 41 dice: ”Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Este tipo de situaciones son las que abarcan un mayor porcentaje de las tutelas en el país, según informó varias veces la Defensoría del Pueblo.

El problema no surge por el simple hecho de asignarle funciones de juez a la Supersalud, sino en la operatividad que tenga la medida; Carlos Ballesteros sostiene que un problema de orden práctico es que los jueces tienen presencia en todos los municipios, mientras la superintendencia es una entidad centralizada en Bogotá, por lo que es difícil pensar que pueda tener cobertura en todo el país o implementar mecanismos para reemplazar la labor que hacen los jueces. Además, plantea situaciones no expresas en la ley como: ¿Qué debe hacer un paciente cuando no es atendido y requiera acudir a esta instancia, pero vive en una región a la cual no llega la presencia de la Supersalud? Para este caso, de forma especulativa, se dice que el juez “debería” asumir la dificultad y proceder con la tutela; sin embargo, ésta es sólo una hipótesis. Otro problema es la obligatoriedad que tendrá la entidad para fallar sólo dentro del marco permitido por las leyes relacionadas con el sistema de salud; Simón Bolívar Balbuena, de la oficina jurídica de la Supersalud, menciona cómo en la aplicación de sus funciones de juez, la entidad “exigirá no sólo que se cumplan los tratamientos sino también que se suministren los implementos necesarios como stents, audífonos, siempre y cuando estén dentro del POS; para los otros casos queda el juez constitucional, ya que lo no POS se nos sale de las manos”.

Esta situación convierte el recurso de petición de un ciudadano en un verdadero galimatías, ya que no considera ni la integralidad del individuo, ni la unidad de la enfermedad y mucho menos el nivel de conocimiento que una persona tenga del contenido de las leyes, debido a que es común que en el tratamiento de una misma patología concurran acciones incluidas en el POS con otras que no lo están; y, atendiendo la nueva jurisdicción, implicará para el paciente solicitar la intervención de la Supersalud para que se le cumpla una parte del procedimiento y posteriormente ante un juez que avale la prioridad del derecho a la vida y tutele el resto del tratamiento. Según expertos, simplemente se prolongó el trámite. Ballesteros sostiene que en ese sentido hay una doctrina uniforme para que los jueces prioricen el derecho a la vida y fallen en conjunto, mientras la Supersalud difícilmente inaplicará la reglamentación vigente, ya que su comportamiento natural es apegarse a la reglamentación de los decretos: “En la práctica, la situación de personas que enfermen y requieran instalar una tutela, cambiará completamente”.Las dificultades de asignar funciones jurisdiccionales a la Supersalud no terminan allí; en la actualidad, el promedio para resolver una solicitud ante la entidad es de 3 años, tiempo que se convierte en absurdo cuando se habla de tutelar un derecho a la salud que en muchas oportunidades debe solucionarse en cuestión de horas o máximo días. Para mejorar la oportunidad de estos procesos, el abogado Bolívar manifiesta que es necesaria una adecuación de procesos internos de la entidad con el fin de cumplir las expectativas, pero los más optimistas ven difícil que la Súper pueda adecuarse de manera rápida a lo que sería una transformación absoluta que la convertiría casi en otra entidad: pasar de solucionar problemas en 3 años a cuestión de horas y con cobertura nacional, cuando sólo opera en Bogotá con poco más de 200 funcionarios; y amparar priorizando el derecho a la vida, cuando su vocación ha sido atender y hacer cumplir los reglamentos al pie de la letra, es una labor de transformación por lo menos titánica, para no calificarla de utópica.